La custodia compartida es, según el Tribunal Supremo, el régimen preferente en España cuando los progenitores se separan o divorcian, por cuanto preserva en mayor medida el vínculo de los hijos con ambos padres y responde al principio del interés superior del menor. Sin embargo, esta regla general tiene una excepción de aplicación automática y sin margen de ponderación: cuando existe un proceso penal abierto por violencia de género, la ley prohíbe que el juez de familia conceda la custodia compartida —o la custodia exclusiva— al padre denunciado. Y esa prohibición opera desde el primer momento, sin necesidad de condena firme.
Esta situación afecta a miles de padres cada año en España y genera una de las preguntas más frecuentes en los despachos especializados: ¿puede el padre ver a sus hijos mientras dure el proceso? La respuesta no es un simple sí o no. Depende de las circunstancias concretas del caso, de las medidas adoptadas por el juzgado y, de forma determinante, de la calidad de la defensa jurídica desde el primer momento.
En ALTALEY Abogados y Economistas somos especialistas en Derecho Penal, de Familia y Violencia de Género. Si se encuentra en esta situación, le explicamos en este artículo qué dice exactamente la ley, cuál es el estado actual de la jurisprudencia y qué opciones reales existen para mantener la relación con sus hijos mientras se resuelve el procedimiento penal.
Qué dice la ley: el artículo 92 del Código Civil
La custodia compartida se regula en el artículo 92 del Código Civil, cuya redacción fue modificada por la Ley 15/2005 y posteriormente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. El apartado 7, en su redacción vigente, establece:
«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.»
La norma es clara en sus efectos: la mera existencia de un proceso penal en curso —sin que se exija acusación formal del Ministerio Fiscal ni, por supuesto, sentencia condenatoria— impide que el juez de familia pueda acordar la custodia compartida. Da igual la consistencia de la denuncia, da igual si existen indicios sólidos de su falsedad: mientras el procedimiento penal no haya sido archivado o concluido con sentencia absolutoria firme, ningún juez de familia puede conceder la custodia compartida al padre denunciado.
Esta prohibición es imperativa: el juez no puede ponderarla ni modularla en función de las circunstancias del caso concreto. Es un automatismo legal que ha generado un intenso debate jurídico y doctrinal —y que está siendo cuestionado ante el Tribunal Constitucionalo.
El régimen de visitas y el artículo 94 del Código Civil
La prohibición del art. 92.7 CC no se limita a la custodia compartida. El artículo 94 del Código Civil va más allá e impide también el establecimiento de un régimen de visitas ordinario cuando el progenitor esté incurso en un proceso penal por los delitos mencionados o cuando existan indicios fundados de violencia de género. El precepto establece expresamente que si existiera régimen de visitas previo, quedará suspendido.
Sin embargo, el mismo artículo 94 abre una puerta importante: la autoridad judicial puede establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor. Esto significa que no existe una prohibición absoluta de todo contacto entre el padre denunciado y sus hijos: el juez puede autorizar visitas si considera que ello beneficia al menor, aunque con las cautelas y supervisión que estime necesarias.
Importante: La suspensión del régimen de visitas no es automática en todos los casos. Depende de las medidas concretas adoptadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Es fundamental revisar con un abogado el contenido exacto de cada resolución judicial antes de interpretar su alcance.
La jurisprudencia vigente: custodia compartida como régimen preferente
Al margen de los supuestos de violencia de género, el Tribunal Supremo ha consolidado en los últimos años la custodia compartida como el régimen ordinario y preferente para los menores. La STS 488/2024 es la referencia más reciente y relevante: establece con claridad que la custodia compartida no es una medida excepcional sino el régimen normal y deseable siempre que sea beneficioso para el interés del menor, eliminando cualquier duda sobre la preferencia de este sistema sobre la custodia monoparental.
Esta doctrina tiene una consecuencia práctica directa para el padre denunciado: en el momento en que el procedimiento penal se archive o concluya con sentencia absolutoria firme, el obstáculo legal del artículo 92.7 CC desaparece y el padre puede instar inmediatamente la modificación de medidas para que el juez de familia establezca la custodia compartida como régimen preferente, con el respaldo expreso de la jurisprudencia del Supremo.
El debate sobre la constitucionalidad del artículo 92.7 CC
El automatismo del precepto —que veda la custodia compartida sin permitir al juez valorar el interés concreto del menor en cada caso— ha sido cuestionado ante el Tribunal Constitucional. Ya en 2022 el TC inadmitió una primera cuestión de inconstitucionalidad por defectos formales en su planteamiento (STC 98/2022). Sin embargo, en julio de 2025 el Tribunal Supremo ha planteado una nueva cuestión que el TC ha admitido a trámite, señalando que podrían existir casos en que la aplicación automática de la norma resulte desproporcionada respecto al interés superior del menor.
El artículo 92.7 CC sigue siendo de aplicación obligatoria. El resultado de ese pronunciamiento podría obligar al legislador a introducir un juicio de proporcionalidad caso a caso, pero no hay plazos previsibles.
Soluciones y pasos a seguir mientras el proceso penal está abierto
Aunque la custodia compartida esté legalmente vedada, existen vías concretas para que el padre pueda continuar viendo a sus hijos. La clave es actuar desde el primer momento con un letrado especializado que coordine simultáneamente la defensa penal y la estrategia en el procedimiento de familia.
1. Solicitar un régimen amplio de visitas
El artículo 94 CC permite que el juez autorice visitas si lo justifica el interés del menor. Con la estrategia probatoria adecuada —pericial psicosocial, informe del equipo técnico judicial, manifestación del propio menor según su edad y madurez— es posible obtener un régimen de hasta 14 días al mes, contando fines de semana completos y días intersemanales, que en la práctica se aproxima a los efectos de una custodia compartida en tiempo de convivencia.
2. Conseguir el archivo del procedimiento penal cuanto antes
Es la vía más directa y la que mayor impacto tiene en el procedimiento de familia. El sobreseimiento y archivo de las diligencias penales elimina el obstáculo del artículo 92.7 CC de forma inmediata. Para ello, el abogado defensor debe desplegar desde el inicio toda la prueba disponible: testigos, mensajes de WhatsApp, grabaciones lícitas, partes médicos, fotografías, historial de relación. Todo elemento que acredite la falsedad o la falta de fundamento de la denuncia es relevante y debe aportarse sin demora en la instrucción.
3. Recurrir todas las resoluciones desfavorables
Tanto en el procedimiento penal como en el familiar, cada resolución es susceptible de recurso. Un letrado experto debe revisar cada auto y providencia para detectar infracciones procesales, valoraciones probatorias incorrectas o vulneraciones de derechos fundamentales, e interponer los recursos que procedan en plazo. Los plazos en esta materia son muy cortos y su incumplimiento puede hacer firmes resoluciones gravemente perjudiciales.
4. Solicitar la modificación de medidas tras el archivo o la absolución
Una vez firme el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, puede y debe solicitarse de inmediato la modificación de medidas ante el juzgado de familia para que se establezca la custodia compartida. El cambio de circunstancias —la eliminación del obstáculo legal— es causa suficiente para revisar las medidas acordadas, y la jurisprudencia del Supremo (STS 488/2024) respalda que el juez adopte la custodia compartida como régimen preferente salvo circunstancias adversas.
Preguntas frecuentes
¿Puede el juez de familia concederme la custodia aunque la denuncia sea falsa?
No mientras el procedimiento penal esté abierto. El artículo 92.7 CC opera de forma automática con la mera existencia del proceso penal, sin que el juez de familia pueda valorar la veracidad o credibilidad de la denuncia. El único camino es conseguir el archivo o sobreseimiento del procedimiento penal, momento en que el obstáculo desaparece.
¿Pierdo la patria potestad si hay una denuncia de violencia de género?
No de forma automática. La patria potestad y la guarda y custodia son instituciones distintas. La denuncia y el proceso penal que de ella deriva impiden la custodia compartida y pueden suspender el régimen de visitas, pero no extinguen la patria potestad. Su privación exige una sentencia judicial expresa y causas muy específicas y graves.
¿Puedo ver a mis hijos si tengo una orden de alejamiento de la madre?
La orden de alejamiento respecto de la madre no implica necesariamente la prohibición de contacto con los hijos. Son medidas jurídicamente distintas. El juzgado puede establecer un régimen de visitas mediante punto de encuentro familiar u otras fórmulas que eviten el contacto entre los progenitores. Es imprescindible revisar con un abogado el contenido exacto de las medidas adoptadas en su expediente concreto.
¿Cuánto puede durar esta situación?
Depende de la duración del procedimiento penal. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tienen obligación legal de tramitar estos asuntos con preferencia, pero los plazos reales varían según el partido judicial y la complejidad del caso. Actuar desde el primer momento —solicitando diligencias de instrucción, aportando pruebas y recurriendo resoluciones desfavorables— es determinante para acortar esos plazos.
¿Qué pasa si el Tribunal Constitucional declara inconstitucional el artículo 92.7 CC?
Si el TC estimase la cuestión de inconstitucionalidad admitida en julio de 2025, el legislador debería reformar el precepto para introducir algún tipo de juicio de proporcionalidad que permita al juez valorar el interés concreto del menor en cada caso, en lugar de aplicar la prohibición de forma automática. Sin embargo, la norma vigente sigue siendo de obligado cumplimiento para todos los jueces.
¿Es posible solicitar un régimen de visitas parecido a la custodia compartida?
Sí. En la práctica, cuando el juez de familia autoriza un régimen amplio de visitas —fines de semana alternos completos y varios días intersemanales—, el tiempo de convivencia del padre con sus hijos puede aproximarse a los períodos propios de una custodia compartida. Obtener ese régimen amplio requiere acreditar que el contacto con el padre beneficia al menor, con prueba pericial y, en su caso, con la propia manifestación del menor ante el juez.
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